La doctrina, en todas sus manifestaciones, tanto formal como informal,
se ha expresado en innumerables ocasiones sobre el Riego Sistémico, en la
actualidad se mantiene una dualidad de criterios los cuales han sido aceptados
por la mayoría de los entendidos en la materia, criterios que aunque diferentes
en su forma, convergen en un objetivo fáctico y es el efecto que causa la
relación existente entre los sujetos comerciales o entidades económicas que
participan en determinado mercado.
Como bien señala el profesor Eduardo Jorge Prats, en un análisis
realizado a la Ley que crea el Programa de Excepcional de Prevención del Riesgo
Sistémico, el mismo establece que: Hay por lo menos dos grandes definiciones
del concepto. La primera define el Riesgo Sistémico como un gran choque
macroeconómico de gran magnitud que produce efectos adversos para la mayor
parte del sistema económico en lugar de solo afectar una parte o algunas
instituciones…; La segunda entiende por riesgo sistémico, a aquella reacción en
cadena que conduce a que el riesgo de una entidad, de incumplir con sus
obligaciones, cause que otras entidades incumplan con las suyas cual si fuesen
piezas de dominó interconectadas.
Principalmente en las naciones en vía de
desarrollo, el tema del Riego Sistémico se ha centralizado y enfocado
esencialmente en el mercado financiero, debido a que los mayores daños
ocasionados a estas economías emergentes han sido fruto de un colapso en el
mercado monetario y financiero. Como bien señalan dos profesores de la Facultad
de Ciencias Económicas de la Universidad de Córdova, Jorge Mauricio Oviedo y
Demian Nicolás Macedo, quienes dicen: “En
la actualidad, el Riesgo Sistémico, los
pánicos las corridas bancarias
constituyen una de las mayores preocupaciones de los Bancos Centrales de los
países en vías de desarrollo… En este sentido, adoptar diseñar medidas reglas de comportamiento tendientes a velar
por la ‘salud’ del sistema ha sido uno de los principales deberes de los Bancos
Centrales.” (Oviedo, Jorge M y Macedo, Demian N.; Insolvencia
bancaria y Riesgo Sistémico: Una Aproximación por medio de La Teoría de Juegos;
Agosto 2006. www.eco.unc.edu.ar/ief/miembros/archivos/prof_oviedo/oviedo_riesgo_sistmico.pdf)
Con respecto al Sistema Bancario los mismos autores
expresan: “… se entiende por Riesgo
Sistémico al peligro que enfrenta el Sistema Financiero de una región ante la
posibilidad de retiro generalizado de depósitos, sea cual fuere la expresión
que estos adopten… Son diversos los factores atribuidos a tales fenómenos de
insolvencia bancaria, burbujas financieras, shocks inesperados, marcos regulatorios poco apropiados,
excesiva confianza en el Sistema de Mercado no intervencionista, riesgo
moral y por otro los puramente legales destacando primordialmente los casos de
corrupción generalizada en el sistema.” (Ibid.). Podemos decir que la definición
suministrada por dichos autores recoge que el elemento principal para la
materialización del Riesgo Sistémico es la insolvencia y que a su vez esta se
da por la manifestación de otros factores determinables.
Ahora bien, los autores puntualizan aspectos medulares
para el estudio y solución de la problemática. Primero, al referirse a los
factores que quiebran el equilibrio de mercado, creando insolvencia en el
sistema, haciendo del riesgo sistémico, más que un riesgo, un “hecho
sistémico”, es decir, ya no solo un correr con la posibilidad de que suceda
sino toda una realidad concretizada y dañina, mencionan algo muy interesante
los “marcos regulatorios poco apropiados”,
como se hablaba en el debate anterior, el concepto regulación conlleva todo un
programa completo y extenso, tanto de normativas, como iniciativas y acciones
mancomunadas que tengan como objetivo el buen funcionamiento de determinado
sector, por lo que un mal elaborado plan regulatorio, traería como consecuencia
un ejercicio inadecuado dentro del mercado lo que desembocaría en colapso del
sistema.
Otro de los factores mencionados, de gran importancia,
es “La excesiva confianza de mercado no
intervencionista”, esta claro que, de ninguna manera, el problema es el no
intervencionismo estatal dentro del mercado, sino el exceso de confianza en
dicho sistema, lo que nos da como resultado que el punto negativo es la no
vigilancia y la falta de supervisión, por parte de las autoridades
correspondientes, al las continuas prácticas de los actores del sistema.
Dada las consecuencias que trae consigo la
materialización del peligro que define al Riesgo Sistémico, es decir, daños que
afectan no solo derechos fundamentales de manera colectiva sino prácticamente
el colapso económico de toda la Nación lo que podría constituirse en una
situación donde se deberá llamar a un estado de “Emergencia Económica” bajo los
términos que se tratarán mas adelante en el presente trabajo.
En este sentido, la limitación del ejercicio de los
derechos fundamentales, como consecuencia de Riesgo Sistémico, estaría
legitimado por estas circunstancias que hemos señalado precedentemente.
Ahora bien, como expondremos más adelante, dichas
limitaciones deben estar fundamentadas en tres aspectos principales: primero,
en una identificación clara y precisa de lo que constituiría una situación de
peligro financiero generalizado o Riesgo Sistémico; Segundo, que la declaración
de dicha situación, que generará las limitaciones, esté garantizada por un
debido proceso, y todo lo que esto conlleva, el cual culminaría con una
decisión investida con el carácter de irrevocabilidad correspondiente y;
Tercero, un criterio de razonabilidad y
proporcional tal que evite limitar más de lo necesario, así como también,
limitar si es necesario, evitando así la comisión de arbitrariedades por parte
de la autoridad competente para ejecutar las limitaciones establecidas.
Ahora bien, lo correcto no es crear toda una
regulación que busque establecer los pasos a dar cuando se genere una situación
de Riesgo Sistémico, esto en virtud de que, al hacerlo se le está concediendo
un carácter de coacción al programa de regulación del sistema financiero, lo
que daría tranquilidad a los sujetos que intervienen en el mercado. Lo correcto
sería crear toda una regulación que permita a la los órganos de la
Administración Monetaria y Financiera supervisar correctamente las operaciones
de la entidades de intermediación financiera, creando mecanismos de sanciones
eficaces tanto para las entidades que operan en el mercado como para la
autoridad que cometa “errores”, o mas bien imprudencias, en su función de
supervisión.
Como principio universal
de la limitación de los derechos, esta debe inducirse por la ley. Pero no de la
forma que establece esta ley, sino con principios de análisis razonables y
detenidos.
En el
caso particular de nuestra Ley para la prevención del riesgo sistémico, existe
una incongruencia en cuanto a las definiciones (o más bien la ausencia de una
definición) que se presta a consideraciones que puede ser distintas en casos
similares, y no siempre para garantizar el bien común. Es por esto que una
limitación de derechos debe guiarse en tres pilares fundamentales para la buena
aplicación del criterio de riesgo sistémico.
Primero,
la clara identificación de la situación de riesgo. Como se ha establecido
anteriormente, la definición de riesgo sistémico no es clara, y varía
constantemente en la doctrina. En todo el material escrito sobre el tema, podemos encontrar diversas teorías y definiciones,
según la corriente que se consulte. En general, la doctrina internacional no ha
definido de forma clara y precisa el término riesgo sistémico. De hecho,
nuestra Ley ni siquiera hace el intento en definirla, lo que hace es que
establece situaciones en las que se puede considerar la posibilidad de riesgo
sistémico para justificar la intervención del Estado.
Esto así, no hay
un criterio constante que permita la aplicación justa de estos criterios y
delega la evaluación al juicio de la Junta Monetaria y la Superintendencia de
Bancos, lo que abre la brecha a aplicar cierto criterio ante ciertos casos y no
igual a todos, como debe ser.
Segundo,
las garantías al debido proceso. Entiéndase, que deben resguardarse los
derechos y procedimientos de lugar, pertinentes a salvaguardar el derecho de
todos a responder ante la justicia, preservando la integridad de los individuos
de ser todos iguales ante la Ley.
No así,
la Ley autoriza al Estado a través de la Superintendencia de Bancos a realizar
suspensiones de forma arbitraria y según su juicio, lo que no garantiza que en
un futuro, se tomen medidas (más que para salvaguardar a los ahorrantes y
depositarios) para perjudicar a particulares dentro de un proceso, extendiendo
competencias sin justificación clara de una situación urgente, que más que
prever un riesgo, lo que puede es precipitarlo.
Y
finalmente, la razonabilidad y proporcionalidad de la aplicación de dicho
criterio. El principal compromiso de este criterio, es obviamente la supresión
de las arbitrariedades de parte de la autoridad monetaria, con respecto al
ejercicio de sus poderes de intervención, en los casos en que se prevean
posibles riesgos al sistema financiero.
Lo
idea, es que dichas prevenciones, vengan directamente establecidas o delineadas
por el marco jurídico regulador de dicho sistema de prevención. Sin embargo, es
notable la ausencia de este espíritu en nuestra Ley de Riesgo, ya que la misma
delega capacidades absurdas al Estado, que en una sociedad de débiles criterios
sociales y legales, donde los intereses imperan, es obvio que dicha autoridad
puede ser abusada y aplicada medalaganariamente, “según el juicio de criterio
que corresponda”, por citar la Ley misma.
Es
imprescindible que este poder de prevención sea revisado, y corregido las
competencias discrecionales que extiende la misma, puesto que potencialmente,
pueden causar más daño que bien y por ende, perjudicar el proceso que persigue
proteger.
El desarrollo de
la regulación del sector financiero privado por parte de los Gobiernos, es sin
duda uno de los retos más importantes y claves a los fines de garantizar un
sano y productivo desenvolvimiento de la vida económica de un país, que en
ningún momento debe dejarse a la improvisación y a los prejuicios del momento. Esto así, el criterio de reconocimiento de
existencia o no de riesgo sistémico no debe permanecer discrecionalmente sobre
el Banco Central, más bien, éste debe ser instruido por la Ley de forma clara y
específica de cómo identificar dicha situación (ya sea de forma preventiva o
identificativa) puesto que son eventos que no deben ser estudiados a la ligera.
Una
posible revisión de la Ley, también debe establecer soluciones a dichas
situaciones para ser aplicadas por el Banco Central en estos casos, aplicando
juiciosamente el conocimiento y la experiencia obtenida sobre el tema, y
juzgando cada caso por sus particularidades, viendo lo importante que resulta
una legislación que persiga la corrección de este tipo de situaciones.
A la luz de lo expresado anteriormente, el concepto de emergencia
económica genera algunas dificultades, en relación sobre todo a la Ley 92-04,
ya que, al no haber una definición clara de lo que es “riesgo sistémico” se
podría declarar un estado de “emergencia económica’ con todas las medidas que
eso conllevaría, sobre la base del criterio de una Institución, y no sobre un
fundamento claramente demostrado.
Además, la Ley 92-04 le permite la
Autoridad Monetaria y Financiera declarar un virtual estado de emergencia, al
margen de los canales constitucionales correspondientes. No se contempla un
mecanismo en el que permita al Poder Ejecutivo, respetando la autonomía de la
Junta Monetaria, decretar el estado de emergencia, motivado en un riesgo
sistémico debidamente fundamentado por las autoridades monetarias, y paralelo a
eso rendir periódicamente informes al Congreso Nacional como requiere y ordena
la Constitución en el Art.55.8.
De modo que, al darle la ley 92-04 la facultad a las autoridades
monetarias de declara un estado de emergencia, choca con la atribución del
Poder Ejecutivo, quine solo puede no-objetar el programa excepcional. Esta
no-objeción del Poder Ejecutivo constituye a su ve una injerencia en la esfera
regulatoria de las autoridades monetarias, pero no constituyen un verdadero
juicio del ejecutivo sobre la situación excepcional. Lo que corresponde mas
bien es que sea el Poder Ejecutivo quien pueda declarar dicho estado de
emergencia, sobra la base de lo que le informe las autoridades monetarias.
Otro problema planteado es que no se les requiere a las autoridades
monetarias, informar periódicamente al Congreso, como establece la
Constitución. Lo único que necesitan hacer las autoridades monetarias con
relación al Congreso es lo establecido en parte del artículo 5: “La Junta
Monetaria dará cuenta semestralmente al Congreso Nacional de la utilización
detallada de los recursos asignados al Fondo del Programa, así como cada vez
que el Congreso Nacional así lo requiera.”
La emergencia
económica no está expresamente consagrada en la Constitución de la República
Dominicana. Sin embargo, el estado de emergencia si esta configurado en la Constitución como
un estado de excepción interno mediante el cual el Estado da una respuesta a
dos situaciones excepcionales:
1-Una Calamidad Pública (Art.55.7)
2-Casos en que con motivos de huelgas o paros,
haya una interrupción, entorpecimiento, paralización de actividades o reducción
intencional de rendimiento en las labores de las empresas privadas o del Estado
o que afecten la Administración, los servicios públicos o los de utilidad pública.(Art.8.11d)
En el caso de
la calamidad pública, aunque tiene una referencia primaria a casos de desastre
producto de un fenómeno de la naturaleza, la doctrina y la jurisprudencia
constitucional entiende que se puede incluir en este marco las catástrofes
tecnológicas y situaciones de emergencia económica de gravedad excepcional.
La Corte
Suprema argentina apunta en este sentido: “la coincidencia en el sentir de
los grandes poderes del Estado, Legislativo y Ejecutivo, y los hechos
recordados, además de muchos otros que puedan invocarse, llevan al conocimiento
de que había en realidad un estado de emergencia producido por fenómenos
económicos, tan grave o mas que puede crearse por un contraste de la
naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los caracteres del
caso fortuito, capaz por su propio imperio, en principio, de modificar las
relaciones contractuales creadas al abrigo de la normalidad” (Erlocano
c.Lanteri de Renshaw, Fallos 136:161, 1922, citado en Carta de Acción Directa
en Inconstitucionalidad contra Ley 92-04 y art.77 de la Ley Monetaria y Financiera por Juan Ml.
Pellerano Gómez y Eduardo Jorge Prats).
De modo que, al estar la emergencia económica
calificada como calamidad pública, esto le permite al Poder ejecutivo adoptar
medidas necesarias para conjurar la situación anormal, dentro del marco de la
Constitución y con la aprobación previa o posterior del Congreso. Esto evita
que en situaciones de excepción, se queden desprotegidos los ciudadanos y que
el Poder Ejecutivo actúe de forma discrecional y sin control.
De acuerdo a la sentencia evacuada por el Primer Tribunal Colegiado de la
Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, en los
párrafos 294 al 298, podemos advertir que el Tribunal, prácticamente justificó
la operación de salvamento de Baninter en la que honraron la totalidad de los
depósitos, sobre la base del supuesto riesgo sistémico.
Esto a pesar de que dicha acción violentó lo establecido en la ley 183-02
del Código Monetario y Financiero en el literal C) del Articulo 64, donde se
garantiza solo hasta medio millón de pesos por depositantes, ante el caso de la
disolución de una entidad bancaria. Además el tribunal está emitiendo una
opinión de algo que no se estaba juzgando.
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